Foto: Getty Images/wildpixel
D
Foto: Getty Images/wildpixel

Von Helden und Denunzianten: Das Whistleblowing-Gesetz

von David Issmer

Für dieses "Gesetz des Monats" wird es eng, sehr eng. Ein wenig wirkt es, als sei man im Bundesjustizministerium vom Ende der Wahlperiode überrascht worden. Denn obwohl das Ministerium bereits im Dezember 2020 einen Referentenentwurf zirkuliert hatte, liegt auch ein halbes Jahr später noch nicht einmal ein Kabinettsbeschluss vor. Vermutlich hat das aber auch mit dem Inhalt zu tun. Denn der ist zwischen den Ministerien alles andere als unumstritten.

Das geplante Hinweisgeber-Schutzgesetz hat zum Ziel, den Schutz von Whistleblowern in Deutschland zu verbessern. Solche Hinweisgeber sind Personen, die bestimmte geheime oder geschützte Informationen veröffentlichen, zum Beispiel über Missstände oder Straftaten. Die bisherige Praxis gegenüber Whistleblowern richtet sich dabei bisher oft nach dem altrömischen Ausspruch "proditionem amo, sed proditores non laudo - Ich liebe den Verrat, aber Verräter lobe ich nicht": Pikante Informationen erhalten? – Ja, bitte! Den Hinweisgeber vor Gängelung und Repressalien schützen? – Nein, danke. Genau hier soll das Gesetz künftig Abhilfe schaffen.

Veröffentlichung bedeutet oft Karriereende

Laut Entwurf liegt dem Vorhaben die Einsicht des Gesetzgebers zugrunde, der Schutz von Whistleblowern in Deutschland sei bisher "lückenhaft" und "unzureichend". Während Whistleblower heute mitunter harte Konsequenzen bis hin zum Karriereende fürchten müssten, sollten die Betroffenen in Zukunft sicher absehen können, welchen Schutz sie im Rahmen einer institutionalisierten Informationsweitergabe erwarten können. So schön diese Herleitung klingt – eine gesetzliche Regelung ist wegen der Pflicht zur Umsetzung der europäischen Whistleblowing-Richtlinie von 2019 für den deutschen Gesetzgeber ohnehin verpflichtend. Dennoch steckt in dem Entwurf viel Neuland.

Als Hinweisgeber gilt laut Entwurf jeder Mensch, der im Zusammenhang mit seiner beruflichen oder dienstlichen Tätigkeit Informationen über Verstöße erlangt und diese an bestimmte Meldestellen weitergibt. Die private Informationserlangung bloß bei Gelegenheit ist somit nicht geschützt. Mit Blick auf die Frage, worauf sich ein Verstoß beziehen muss, ist im Wesentlichen ein Katalog vorgesehen, der europäische Rechtsakte auflistet. So sieht es jedenfalls die europäische Richtlinie vor. Das Bundesjustizministerium plant allerdings, über diese Vorgabe deutlich hinauszugehen: Der Anwendungsbereich soll auf das gesamte deutsche Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht erstreckt werden.

Whistleblower sollen die freie Wahl bekommen, ob sie ihre Hinweise an eine interne, unternehmenseigene Meldestelle weitergeben oder eine externe, behördliche Stelle aufsuchen. Als dritter Weg verbleibt ihnen noch, die Informationen direkt der Öffentlichkeit zugänglich zu machen. Dieser Weg ist allerdings bloß als Ultima Ratio vorgesehen. Nur dann, wenn das öffentliche Interesse gefährdet ist oder die externe Meldestelle nicht ordnungsgemäß funktioniert, darf er beschritten werden. Interessant ist, dass die Funktionsfähigkeit des ansonsten angeblich "gleichwertigen" internen Meldewegs hierbei schon keine Beachtung mehr findet. Möglicherweise wird dieser Stelle also doch nicht im gleichen Maße zugetraut, auf die Informationen wirklich adäquat zu reagieren. Diese Wertung erscheint fragwürdig – zumal die europäische Richtlinie sogar explizit verlangt, Anreize dafür zu schaffen, den internen Weg gegenüber dem externen Weg zu bevorzugen.

Der Entwurf sieht zudem ein striktes Verbot sogenannter Repressalien gegen den Hinweisgeber vor. Schon der Versuch oder die Androhung von negativen Konsequenzen gegenüber dem Arbeitnehmer fällt darunter. Da diese Reichweite in der Praxis sicherlich an die Grenzen der Justiziabilität gelangen dürfte, wird das Vorliegen einer Repressalie zulasten des Arbeitgebers vermutet. Diese Beweislastumkehr bedeutet: Erleidet der Hinweisgeber irgendeinen Nachteil und wehrt sich dagegen, so hat der Arbeitgeber zu beweisen, dass die Benachteiligung nichts mit der Informationsweitergabe zu tun hat. Zu beachten ist allerdings, dass der Whistleblower es sich dennoch nicht zu sehr auf dieser Vorschrift gemütlich machen kann. Ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot berechtigt lediglich zu Schadensersatz, während ausdrücklich kein Anspruch auf Weiterbeschäftigung oder einer Beförderung vorgesehen ist. Daraus folgt: Als Hinweisgeber ist und bleibt man vor einem Riss in der Erwerbsbiografie auch in Zukunft nicht umfassend geschützt. Dies gilt umso mehr, wenn man berücksichtigt, dass anonyme Hinweise gegenüber den Meldestellen keine Pflicht begründen, dem Hinweis nachzugehen, so plausibel der Hinweis auch erscheinen mag. Der Whistleblower muss somit Gesicht zeigen und auf die vertrauliche Behandlung der Meldestelle hoffen.

 Die Grenzen des Whistleblowings

Der zulässigen Weitergabe von Hinweisen sind an mehreren Stellen Grenzen aufgezeigt. Im Hinblick darauf, von wem die Informationen kommen und welche Informationen geschützt werden, ist der Anwendungsbereich zunächst sehr weit gehalten. Auch muss der Hinweisgeber nicht detailliert prüfen oder gar selbst ermitteln, was denn an den erlangten Informationen tatsächlich dran ist. Schadensersatz für Falschmeldungen muss der Whistleblower nur leisten, wenn die von ihm erteilten Informationen vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtig waren.

Edward Snowden-Fans dürften dennoch enttäuscht sein. Das Gesetz stellt keinen Freischein dafür aus, es derartigen Vorbildern ohne großes Eigenrisiko gleichtun zu können. Informationen, die nationale Sicherheitsinteressen berühren, sind von dem Schutz nicht erfasst. Im Übrigen fallen auch solche Verstöße nicht unter den Schutz des Gesetzes, die ausschließlich unternehmenseigene Bestimmungen und Richtlinien verletzen. Auch Verschwiegenheits- und Geheimhaltungspflichten von Berufsgeheimnisträgern wie Anwälten oder Ärzten sollen weiter Vorrang haben.

Anders ist es dagegen bei Geschäftsgeheimnissen von Unternehmen. Diese dürfen weitergegeben oder offengelegt werden, sofern der Whistleblower davon ausgehen konnte, dass dies zur Aufdeckung eines Verstoßes "notwendig" ist. Wann das der Fall ist, legt erst die Begründung des Entwurfs dar: Der Whistleblower soll Geschäftsgeheimnisse nur in dem Umfang weitergeben dürfen, in dem sie zur Aufdeckung unbedingt erforderlich sind. Inwiefern hier eine exakte Trennung durch den Whistleblower in der Praxis gelingen soll, darf hinterfragt werden. Schließlich bezieht sich der Katalog von Verstößen in erster Linie auf Rechtsakte der EU, die nicht gerade als unkompliziert bezeichnet werden können. Auch senkt diese Handhabe das Schutzniveau der bisherigen gesetzlichen Bestimmungen zum Verrat von Geschäftsgeheimnissen deutlich ab, auf die sich Unternehmen bisher stützen konnten. Nach derzeitiger Lage ist nämlich zur Weitergabe eine Relevanz für das "allgemeine öffentliche Interesse" erforderlich. Ob die Verstöße gegen die im Katalog genannten Rechtsakte gleichermaßen für die Allgemeinheit relevant sind, darf zum Beispiel unter dem aufgelisteten Aspekt "Regelung der Rechte von Aktionären" bei einer deutschen Aktionärsquote von gerade einmal 7,5 Prozent stark bezweifelt werden.

Neue Herausforderungen für Arbeitgeber

Was bedeutet das alles für diejenigen, die es umsetzen müssen? Das Vorhaben wird bei ihnen wohl keine Begeisterungsstürme auslösen. Dies dürfte auch damit zusammenhängen, dass dieses Gesetz in der Gesamtschau mit anderen Gesetzesinitiativen aus dem Compliance-Bereich wie zum Beispiel dem geplanten Verbandssanktionengesetz, dem Sorgfaltspflichtengesetz oder dem Geschäftsgeheimnisgesetz aller Voraussicht nach kein komplett kohärentes System darstellen wird. Im schlimmsten Fall könnte dies in Unternehmen zu ineffizienten und verwaltungsaufwendigen Doppelstrukturen führen.

Aufgrund des vorliegenden Entwurfs wird der Arbeitgeber primär damit beschäftigt sein, eine interne Meldestelle einzurichten und effektiv zu betreiben. Diese Pflicht findet jedenfalls dann Anwendung, wenn mindestens 50 Mitarbeiter im Unternehmen beschäftigt sind. Es müssen Arbeitnehmer zur Wahrnehmung dieser Aufgabe abgestellt und mit den notwendigen Befugnissen ausgestattet werden – wobei auch die Auslagerung der Stelle eine mögliche Alternative ist. Die Tätigkeit muss in jedem Fall unabhängig vom Rest des Unternehmens ausgeübt werden können. Bei der Bearbeitung von Hinweisen sind im Weiteren gewisse Verfahrensvorschriften – insbesondere das Vertraulichkeitsgebot – zu berücksichtigen und gegebenenfalls Folgemaßnahmen durch die Mitarbeiter der Meldestelle zu ergreifen (Weitergabe der Informationen, Aufnahme von Ermittlungen usw.). Das Vertraulichkeitsgebot ist zentraler Bestandteil des Gesetzes. Es besagt, dass die Identität des Hinweisgebers und der Personen, die Gegenstand einer Meldung sind, unbedingt geschützt werden muss.

Allzu hohe Strafen bei Verstößen müssen zunächst allerdings nicht befürchtet werden. So zieht zum Beispiel der Bruch des Vertraulichkeitsgebots eine Geldbuße von maximal 20.000 Euro und die Behinderung des Kommunikationsweges eine Geldbuße von maximal 100.000 Euro nach sich. Insbesondere für große Unternehmen dürfte dies zur Not verkraftbar sein. Empfindlicher erscheint demgegenüber die Aussicht auf Schadensersatzklagen der Whistleblower bei etwaigen Benachteiligungen durch den Arbeitgeber, wobei letzterer die Beweislast trägt. Ein vertraglicher Ausschluss von dieser Haftung ist nicht möglich. Obgleich diese Risiken überschaubar wirken, darf nicht vergessen werden: Bei Unternehmensverstößen steht heutzutage immer auch die öffentliche Reputation auf dem Spiel – und damit oftmals die gesamte Existenz des Unternehmens.

Ausblick

Es bleibt abzuwarten, ob es tatsächlich noch zu einem Gesetzgebungsprozess in dieser Wahlperiode kommt. Technisch wäre dies wohl nur noch im Rahmen einer größeren Paketlösung und im Falle von Sondersitzungswochen im Bundestag möglich, die bisherige Zeitplanung ist bloß noch Makulatur. Dass der Gesetzgeber jedoch schnell handeln kann, wenn er wirklich will, hat er zuletzt in der Corona-Pandemie mehrfach unter Beweis gestellt. In jedem Fall wird die Gesetzgebung nicht mehr allzu lange auf sich warten lassen – schließlich läuft die Umsetzungsfrist der EU-Whistleblowing-Richtlinie am 17. Dezember 2021 ab. Lässt Deutschland dieses Datum verstreichen, droht ein Vertragsverletzungsverfahren mit empfindlichen Sanktionen. Ganz ohne weiteren Hinweis.

David Issmer

ist Rechtsanwalt und leitet den Public-Affairs-Bereich der internationalen Wirtschaftskanzlei Freshfields Bruckhaus Deringer.