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GWB-Digitalisierungsgesetz: Der Wettbewerb wird digital

von David Issmer

Der Titel ist fast so lang wie der Inhalt – ganze 157 Seiten umfasst der "Entwurf eines Zehnten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen für ein fokussiertes, proaktives und digitales Wettbewerbsrecht 4.0". Dieser besser als "10. GWB-Novelle" oder "GWB-Digitalisierungsgesetz" bekannte Referentenentwurf soll das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), die Zentralnorm des deutschen Kartell- und Wettbewerbsrechts, reformieren. Ziel ist es dabei, einen modernen digitalen Ordnungsrahmen für das Wettbewerbsrecht zu schaffen. Dazu soll insbesondere die Bedeutung von Daten als Wertschöpfungsfaktor berücksichtigt und die Marktmacht von digitalen Plattformen mit Monopolisierungstendenzen abgemildert werden. Darüber hinaus soll die Kartellaufsicht bei der Durchsetzung der Wettbewerbsvorschriften gestärkt werden.

Viele Änderungen betreffen den Umgang mit Datenzugangsrechten. Ein Beispiel ist der neu vorgesehene Anspruch auf einen Zugang zu Daten von Plattformen, der der sogenannten Essential-Facilities-Doktrin folgt. Dabei handelt es sich um eine Lehre, die den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch sogenannte Geschäftsverweigerung unterbinden soll. Sie betrifft den Zugang von Wettbewerbern zu nicht oder schwer duplizierbaren Einrichtungen eines marktbeherrschenden Unternehmens. Als Beispiel wird oft das Schienennetz herangezogen: Wenn ein marktbeherrschendes Eisenbahnunternehmen auch das Schienennetz betreibt, ist ein Zugang für kleinere Wettbewerber kaum möglich. Wirksamer Wettbewerb kann so gar nicht erst entstehen, weshalb durch staatliche Regulierung ein Zugang und Nutzungsrechte für Wettbewerber durchgesetzt werden. Auf den Digitalbereich übertragen bedeutet dies: Auch die Verweigerung des Zugangs zu wettbewerbsrelevanten Daten, Plattformen und Schnittstellen kann den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung begründen.

Neuerungen in Bezug auf Datenzugangsrechte

Im Auge hat der Gesetzgeber dabei unter anderem die großen sozialen Netze. Wenn ein Unternehmen Dienste oder Leistungen für Nutzer dieser Netze erbringen will, ist es dafür häufig auf bestimmte Daten angewiesen, um seinen Dienst an die Bedürfnisse des Nutzers anpassen zu können. An dieser Stelle geht die Begründung des Referentenentwurfs allerdings weit über die Anpassung des Wortlautes hinaus. So sprechen die im Referentenentwurf genannten Beispiele vom "Zugang zu individualisierten Nutzungsdaten". Bei Essential Facilities im Sinne der Lehre geht es jedoch um den reinen Zugang zu einem Markt und nicht zu individuellen Daten an sich. Einen Zugang dieser Art zu ermöglichen erscheint einerseits als weitgehender Eingriff in die Unternehmensfreiheit, wirft darüber hinaus aber auch zahlreiche datenschutzrechtliche Fragen auf.

Doch das ist nicht die einzige Regelung, die die GWB-Novelle in Bezug auf Datenzugänge vorsieht. Nach dem eher vagen und zugleich weitgehenden Wortlaut des Entwurfs sollen sich relativ abhängige Unternehmen in allen möglichen Konstellationen auf einen Zugang berufen können, ohne dass es sich um Ansprüche entlang einer Wertschöpfungskette (beispielsweise Anbieter-Nachfrager-Beziehungen) oder anderen Vertragsverhältnissen handeln muss. Die Novelle will dabei bewusst keine Rechtssicherheit schaffen, sondern betont in der Begründung, dass "die weitere Entwicklung der Voraussetzungen des Datenzugangs […] bewusst der Anwendungspraxis und der Rechtsprechung überlassen" werde – ein etwas eigenartiger Ansatz des Gesetzgebers, der doch selbst die Regeln festlegen soll.

Auch die Folgen eines so weit gefassten Datenzugangsrechts – gegenüber der EU im Alleingang – sind bedenklich. Dass hierdurch der Wettbewerb gefährdet sein könnte, liegt auf der Hand. Eine Folge eines Zugangsrechts dieser Art könnte etwa sein, dass Unternehmen aufgrund des Risikos bestimmte Geschäftsmodelle gar nicht mehr in Deutschland anbieten und so Innovationen und Investitionen ausgebremst werden. Ein Zugangsanspruch dieser Art würde letztlich zu einer sektorspezifischen Regulierung der Digitalwirtschaft führen und könnte dem Leistungswettbewerb widersprechen. Effektiver und erstrebenswert erscheint es, eine einheitliche europaweite Regelung zu schaffen, wie zum Beispiel die von den Experten der Wettbewerbskommission 4.0 vorgeschlagene EU-Plattformverordnung.

Modernisierung der Missbrauchsaufsicht

Weiterhin soll durch die GWB-Novelle die Missbrauchsaufsicht modernisiert werden, wozu auch erweiterte Eingriffsbefugnisse des Bundeskartellamtes gezählt werden. Dies geschieht unter anderem durch erweiterte Interventionsbefugnisse und einstweilige Maßnahmen, die ein schnelleres Einschreiten des Amtes ermöglichen. In inhaltlicher Hinsicht steht besonders ein völlig neuer Missbrauchstatbestand im Fokus. Er ist gerichtet auf Unternehmen, die eine "überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb" haben (zu denken ist hier wieder an die großen Digitalkonzerne). Das Bundeskartellamt kann zunächst mittels einer Verfügung feststellen, dass ein Unternehmen eine solche Bedeutung hat, um anschließend verschiedene Verhaltensweisen, die in einem Katalog geregelt sind, zu untersagen. Die Eingriffsbefugnisse sind dabei weitreichend. So kann das Bundeskartellamt dem Unternehmen untersagen, seine eigenen Angebote gegenüber denen von Wettbewerbern zu bevorzugen („Verbot der Selbstbevorzugung“). Auch das sogenannte Aufrollen noch nicht beherrschter Märkte soll verhindert werden, indem den betreffenden Unternehmen untersagt wird, neue Märkte mit Kampfpreisstrategien, Exklusivitätsvereinbarungen oder Bündelangeboten zu erschließen.

Weiterhin soll ein Verbot der "missbräuchlichen Nutzung von Daten" gelten – hierbei ist unklar, welche Verhaltensweisen eigentlich genau erfasst werden sind, die über bestehendes Recht hinausgehen. Besonders ist dabei, dass nicht wie üblich das Bundeskartellamt die Beweislast trägt, sondern das Unternehmen selbst seine Verhaltensweisen rechtfertigen muss (sogenannte Beweislastumkehr). Problematisch erscheint, die Feststellung einer überragenden marktübergreifenden Bedeutung für den Wettbewerb mit der gleichzeitigen Untersagung einer Verhaltensweise vorab zu verbinden. Hierdurch wird es den Unternehmen unmöglich gemacht, zunächst mit rechtlichen Maßnahmen oder beispielsweise einer Prüfung der internen Geschäftspraktiken auf die Verfügung zu reagieren. Dies kann zu großer Rechtsunsicherheit für die unternehmerische Geschäftstätigkeit führen.

Regelungen zur Verhinderung von Tipping

Eine weitere Neuerung schließlich betrifft die Verhinderung des "Kippens" von Märkten (sogenanntes Tipping). Tipping im Rechtssinne entsteht, wenn das Umkippen eines Marktes ins Monopol auf strategischen Behinderungen marktmächtiger Unternehmen beruht. Durch den neuen Tatbestand soll verhindert werden, dass ein Tipping durch gezielte Behinderungsstrategien erreicht werden kann. Das Besondere hierbei ist, dass diese Regelung als Gefährdungstatbestand bereits für Unternehmen mit „überlegener Marktmacht“ eingreift, also unterhalb einer tatsächlichen Marktbeherrschung. Die weite Formulierung des Normtextes birgt jedoch das Risiko, dass auch fälschlicherweise wettbewerbskonformes Verhalten in den Anwendungsbereich fällt.

Tipping ist nicht per se wettbewerbswidrig und kann Ausfluss eines funktionierenden Leistungswettbewerbes sein. Von einem wettbewerbskritischen Tipping kann nur dann gesprochen werden, wenn ein unangreifbares Monopol droht. Die Vergangenheit hat oft genug gezeigt, dass scheinbare Monopole in der Digitalwirtschaft durchaus angreifbar sind (man denke nur an Yahoo oder StudiVZ). Außerdem könnte die Norm auch von Dritten durch private Klagen durchgesetzt werden. Dies kann – wie sich in der Vergangenheit bereits gezeigt hat – dazu führen, dass einzelne Unternehmen versuchen, mit Hilfe des Wettbewerbsrechts Innovationen zu verhindern.  

Fazit

Viele Zielsetzungen der 10. GWB-Novelle sind in Anbetracht der fortschreitenden Digitalisierung und der nötigen Modernisierung des Wettbewerbsrechts begrüßenswert. Jedoch scheinen einige Umsetzungsschritte deutlich über die nötige Schaffung eines digitalen Ordnungsrahmens hinauszugehen. Viele Maßnahmen und Änderungen greifen in das Grundprinzip der Selbstorganisation der Märkte ein, was den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts widerspricht. Ein Eingriff sollte von staatlicher Seite nur dann erfolgen, wenn ein Marktversagen vorliegt. Denn auch die Einschränkung von Unternehmergrundrechten bedürfen einer besonderen Rechtfertigung. Der deutsche Gesetzgeber nimmt zudem zu wenig Rücksicht auf den gebotenen einheitlichen Regulierungsrahmen auf europäischer Ebene, wodurch bei uns eine nationalen Überregulierung droht. Dies ginge zu Lasten des Digitalstandorts Deutschland. So bleibt abzuwarten, ob der Gesetzgeber in den kommenden parlamentarischen Beratungen tatsächlich einen guten Rahmen für Innovationen und Fortschritt setzt – oder dieses Ziel letztlich sogar konterkariert.

David Issmer

ist Rechtsanwalt und leitet den Public Affairs-Bereich der internationalen Wirtschaftskanzlei Freshfields Bruckhaus Deringer LLP.