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Der erste Streich

Dr. Roland M Stein LLM Eur und Pascal Friton LL.M.

Am 5. Mai 2015 hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) den mit großer Spannung erwarteten Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts veröffentlicht. Dabei handelt es sich um den ersten Teil der nationalen Umsetzung der umfangreichsten Novellierung des EU-Vergaberechts seit gut einem Jahrzehnt. Diese wurde durch drei Richtlinien (die Konzessionsrichtlinie, die Klassische Richtlinie und die Sektorenrichtlinie) initiiert, die es bis zum 18. April 2016 vollständig im mitgliedstaatlichen Recht umzusetzen gilt. Der nun veröffentlichte Referentenentwurf enthält die dafür notwendige Änderung des vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Der Entwurf ermöglicht schon jetzt einen weitgehenden Einblick in die vergaberechtlichen Vorgaben, mit denen sich sowohl Auftraggeber als auch Wirtschaftsteilnehmer mit einem Interesse an öffentlichen Aufträgen in Zukunft konfrontiert sehen werden.

Struktur und Systematik des GWB-Vergaberechts

Die aktuelle Vergaberechtsreform wird nicht zu einer umfassenden Strukturreform des Rechts der öffentlichen Auftragsvergabe oberhalb der EU-Schwellenwerte führen, das GWB nicht zu einem "Bundesvergabegesetz" werden. Gleichwohl kommt es zu umfangreichen strukturellen Veränderungen in der vergaberechtlichen Normenkaskade, die im vierten Teil des GWB ihren Ausgangspunkt findet. In dessen Kapitel 1 werden künftig alle für die Auftragsvergabe wesentlichen Vorgaben im Grundsatz geregelt. Erstmals finden sich hier auch genuin verfahrensrechtliche Bestimmungen, etwa zu den anwendbaren Verfahrensarten, der Leistungsbeschreibung, der Eignungsprüfung, der Ausschlussgründe und der Zuschlagserteilung.

Abschnitt 1 enthält allgemein die wesentlichen Grundsätze und Definitionen und bestimmt über den Anwendungsbereich des GWB-Vergaberechts. Abschnitt 2 beinhaltet spezifische Vorgaben für die Vergabe öffentlicher Aufträge durch öffentliche Auftraggeber und Abschnitt 3 Regelungen zur Vergabe öffentlicher Aufträge durch Sektorenauftraggeber sowie für die Vergabe verteidigungs- und sicherheitsspezifischer öffentlicher Aufträge und für Konzessionen.

Der vergaberechtliche Normenbestand des GWB wächst dadurch beträchtlich, von 46 auf 90 Paragrafen an. Das ist zwar vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlichen Wesentlichkeitsgrundsatzes, nach welchem der Gesetzgeber verpflichtet ist, in grundlegenden normativen Bereichen alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen, durchaus begrüßenswert. Der Anwendungsfreundlichkeit und Übersichtlichkeit des GWB-Vergaberechts ist das allerdings eher weniger dienlich. Denn die überwiegende Anzahl der grundsätzlichen Regelungen auf Gesetzesebene wird durch Detailregelungen auf Verordnungsebene und gegebenenfalls der Ebene der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen ergänzt werden müssen. Einzelne Sachbereiche werden dadurch zugleich auf mehreren Normenebenen geregelt werden.

Wahlfreiheit zwischen offenem und nicht offenem Verfahren

Der bislang im GWB-Vergaberecht geltende Vorrang des offenen Verfahrens vor den anderen Vergabeverfahrensarten wird im Referentenentwurf aufgegeben. Offenbar entnimmt auch das BMWi der entsprechenden ­­– in diesem Zusammenhang jedoch nicht ganz eindeutigen – Vorgabe der europäischen Reformrichtlinien zu Recht die gleichberechtigte Anwendbarkeit des offenen und des nicht offenen Verfahrens. Zwischen diesen sollen öffentliche Auftraggeber künftig frei wählen können.

Das wird in der Vergabepraxis zu einer erleichterten Teilnahme an Vergabeverfahren führen. Unternehmen mit einem Interesse am Auftrag müssen im Rahmen eines nicht offenen Verfahrens auf die Bekanntmachung hin nicht mehr unmittelbar ein vollständiges Angebot einreichen, sondern zunächst lediglich einen Teilnahmeantrag abgeben. Angebote sind daraufhin lediglich von solchen Unternehmen abzugeben, die die notwendige Eignung aufweisen.

Allerdings dürfte die veränderte Hierarchie der Verfahrensarten zugleich mit einem Verlust an Wettbewerb einhergehen. Immerhin basierte der Vorrang des offenen Verfahrens auf der Annahme, dass damit ein Höchstmaß an Transparenz und Wettbewerblichkeit verbunden ist. Schließlich ist zweifelhaft, ob die Wahlmöglichkeit des öffentlichen Auftraggebers tatsächlich zu einer Erleichterung für diesen führen wird, da die Wahl zwischen offenem und nicht offenem Verfahren nach pflichtgemäßem Ermessen und nicht im rechtsfreien Raum zu erfolgen hat.

Kodifikation von Rechtsprechungsgrundsätzen

Zu einem Mehr an Rechtssicherheit wird künftig vor allem die Kodifikation bestimmter vergaberechtlicher Grundsätze führen, die der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) und der nationalen Nachprüfungsinstanzen entstammen. Diese waren bislang nicht gesetzlich geregelt, was in einer Vielzahl von Vergabeverfahren zu erheblichen Unsicherheiten bei Auftraggebern wie bei Verfahrensteilnehmern und Auftragnehmern geführt hat.

Der Rechtsprechung des EuGH entlehnt sind im GWB nunmehr einerseits detaillierte Bestimmungen über die Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit. Davon umfasst sind sowohl vertikale In-House-Vergaben als auch horizontale Kooperationen zwischen öffentlichen Auftraggebern. Geregelt wird andererseits, wann die Änderung eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit die Pflicht zur Neuvergabe begründet. Eine für die Praxis erfreuliche Klarstellung folgt in diesem Zusammenhang insbesondere aus der Festlegung, in welchen Konstellationen Auftragsänderungen ohne die Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig sind, was etwa bei einer Vielzahl von Unternehmensumstrukturierungen auf Seiten des Auftragnehmers der Fall ist. Der Rechtsprechung der deutschen Vergabenachprüfungsinstanzen entstammen darüber hinaus Regelungen zur Selbstreinigung von Wirtschaftsteilnehmern.

Berücksichtigung umweltbezogener und sozialer Aspekte

Ein wesentliches Anliegen der europäischen Richtlinien zur Reform des Vergaberechts ist die erleichterte Berücksichtigung von umweltbezogenen und sozialen Aspekten bei der öffentlichen Auftragsvergabe. Die Förderung dieser gesellschaftspolitischen Zwecke (auch: "vergabefremde" Zwecke) lassen die Bestimmungen des Referentenentwurfs ausdrücklich zu, ohne dabei jedoch eine entsprechende Pflicht zu begründen. Vielmehr steht deren Berücksichtigung im Rahmen der Zuschlagskriterien oder als Bedingungen für die Ausführung des Auftrags unter dem Vorbehalt, dass sie mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Auch sollen Ausführungsbedingungen nicht dazu verwendet werden können, um durch das Vergaberecht Einfluss auf die allgemeine Unternehmenspolitik und Betriebsführung zu nehmen. Die gesetzgeberische Zurückhaltung des Referentenentwurfs verdient an dieser Stelle Zustimmung. Dadurch wird es den öffentlichen Auftraggebern überlassen, im konkreten Einzelfall darüber zu entscheiden, ob und wie umweltbezogene und soziale Aspekte in einem Vergabeverfahren berücksichtigt werden sollen.

Soziale und andere besondere Dienstleistungen

Für Verfahren zur Vergabe bestimmter sozialer und anderer besonderer Dienstleistungen sehen die europäischen Reformrichtlinien lediglich Grundanforderungen vor und stellen die Ausgestaltung der durchzuführenden Vergabeverfahren weitgehend in das Ermessen der mitgliedstaatlichen Gesetzgeber. Das betrifft etwa Dienstleistungen des Gesundheits- und Sozialwesens, Postdienste und Dienstleistungen im juristischen Bereich. Den bestehenden Umsetzungsspielraum nutzt der GWB-Referentenentwurf, indem Auftraggebern das Recht eingeräumt wird, für die Vergabe solcher Dienstleistungsaufträge zwischen den unterschiedlichen Verfahrensarten (mit Ausnahme lediglich des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb) frei zu wählen. Wie sich der korrespondierenden Begründung zum Referentenentwurf entnehmen lässt, wird es darüber hinausgehende Vorgaben im Sinne eines "Light Regime" auch auf Verordnungsebene nicht geben. Den Besonderheiten dieser Dienstleistungen wird dadurch bedauerlicherweise nicht weiter Rechnung getragen.

Änderungen ergeben sich schließlich für den Rechtsschutz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge. Das seit Langem hinsichtlich seiner Europarechtskonformität heftig umstrittene Erfordernis der unverzüglichen Rüge eines erkannten Vergaberechtsverstoßes soll nach dem vorliegenden Referentenentwurf nicht länger Voraussetzung für die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens sein. Die Rügeobliegenheit als solche bleibt jedoch erhalten. Künftig ist es aber im Grundsatz ausreichend, dass ein erkannter Vergaberechtsverstoß überhaupt vor der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gegenüber dem Auftraggeber gerügt wird.

Fazit

Der erste Teil der europarechtlich veranlassten GWB-Vergaberechtsreform zeichnet sich in formeller Hinsicht durch eine strukturelle Modifizierung des Normenkomplexes aus, ohne dabei jedoch das tradierte Kaskadensystem gänzlich aufzugeben. Sachlich-inhaltlich hat das BMWi der Ankündigung des Eckpunktepapiers vom 7. Januar 2015 entsprochen und die Richtlinienvorgaben weitgehend eins zu eins im vierten Teil des GWB umgesetzt. Bestehende Umsetzungsspielräume wurden teilweise genutzt, geltende Prinzipien jedoch beibehalten. Besonders zu begrüßen ist die Vornahme eventueller Änderungen im Zusammenhang mit dem Vergaberechtsschutz, die anlässlich der Reform vorgenommen wurden.

Zwar steht mit der Überarbeitung namentlich der Vergabeverordnung, in der die Vorschriften des zweiten Abschnitts der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A) integriert werden sollen, der Sektorenverordnung und der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) sowie dem Erlass einer Konzessionsvergabeverordnung noch ein wesentlicher Teil der Umsetzung aus. Die maßgeblichen Parameter der GWB-Vergaberechtsreform stehen mit dem vorliegenden Referentenentwurf jedoch fest. Sie sind grundsätzlich durchaus erfreulich und lassen insgesamt einen erfolgreichen Abschluss erwarten.

Dr. Roland M Stein LLM Eur

Das "Gesetz des Monats" wird von der internationalen Rechtsanwaltssozietät Freshfields Bruckhaus Deringer vorgestellt und von "politik&kommunikation" um Bewertungen politischer Entscheidungsträger und Stakeholder ergänzt (Foto: privat). Ansprechpartner: Dr. Thomas Voland, LL.M., Freshfields Bruckhaus Deringer, Berlin.